山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2023）鲁民申13122号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：德州某某房地产开发有限公司，住所地山东省德州市陵城区某地。

法定代表人：刘某昌，执行董事。

委托诉讼代理人：鲍某军，山东某某律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙某莎，山东某某律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：张某东，男，1966年3月29日出生，满族，住吉林省白山市江源区某地。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陵县某某工程公司第一分公司，住所地山东省德州市陵县某地。

法定代表人：宋某新，经理。

再审申请人德州某某房地产开发有限公司（以下简称公司甲）因与被申请人张某东、陵县某某工程公司第一分公司（以下简称公司乙）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2022）鲁14民终4384号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

公司甲申请再审称，依据2021年《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项之规定向本院申请再审，请求撤销二审判决、依法改判驳回张某东诉讼请求或发回重审。事实和理由：张某东作为借用资质的挂靠人，不具有实际施工人的身份，不能直接突破合同相对性向公司甲主张权利。二审判决认定张某东与公司乙之间的挂靠关系与转包无异，混淆了转包与挂靠关系。公司甲与公司乙签订合同时对张某东挂靠行为并不知情。在公司丙（2022）鲁1403民初753号判决中，法院认定张某东系代表公司乙的职务行为，印证了张某东不是实际施工人。即使认定张某东为实际施工人，本案仍不符合代位权诉讼的条件。公司乙与张某东均认可系挂靠借用资质，不能因为公司甲单方不知情更改其法律关系性质，对公司甲而言，其只需要对公司乙进行结算。本案诉讼过程中，公司乙多次主张权利，公司乙也不存在怠于行使权利的情形。张某东应首先向公司乙主张权利，无法实现的前提下才可以向公司甲主张权利。公司甲与公司乙之间的结算标准、结算内容与公司乙与张某东之间不同，不能直接认定公司乙应得工程款即为张某东应得工程款。本案诉讼过程中，公司甲已经在陵城区法院另案起诉公司乙，只有该案审结后，双方的债权关系才能确定。本案在公司甲与公司乙尚未结算的情况下，应先中止诉讼。鉴定意见存在程序与事实错误：公司丁鉴定过程中，没有告知当事人可以提出回避等事宜；鉴定标准没有征求委托人意见、鉴定人出庭未带相关证书并称合同效力对本次鉴定没有影响。主观判定工程未完工，不能适用约定的1750元/平方米均价，自行决定采取市场价和定额价的折中价，没有依据。鉴定人虚假陈述，错误适用定额标准。

本院经审查认为，《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”公司乙并未对涉案工程进行实际投入，张某东作为涉案工程的施工人，其投入的人力物力财力已经固化到建筑物中并为公司甲享有，故公司甲应支付工程款。本案存在两个合同关系，一是公司甲与公司乙之间的建设工程施工合同关系，二是公司乙与张某东之间的合同关系，两个合同关系的内容即施工范围、工程款计算方法一致。因此，基于本案中公司甲对鉴定不再申请重新鉴定或补充鉴定，二审法院对工程造价予以确认并结合双方认可或二审法院查明的有关付款情况，能够计算出公司甲尚欠的工程款总额。公司甲申请再审称，其与公司乙尚存在违约责任等其他债权债务纠纷，公司甲可在已经另行起诉的案件中予以主张。公司乙对其合同下的债权并未主动维护权利，其在关联案件中被动应诉行为不足以证明其不存在怠于行使权利。关于公司甲主张的鉴定意见问题，该鉴定的委托方系人民法院，而非某一方当事人单方委托。经人民法院依法委托，鉴定机构出具鉴定意见，对当事人提出的异议，鉴定机构进行了答复。公司甲对鉴定意见虽不予认可，但并未提供充足证据予以反驳，故原审法院予以采纳并无不当。

综上，公司甲的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回德州某某房地产开发有限公司的再审申请。

审 判 长　李永生

审 判 员　李守军

审 判 员　马　丽

二〇二四年一月十日

法官助理　刘耀逊

书 记 员　李　倩