新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2024）新民申1677号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆某某建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐新市区。

法定代表人：阿某某，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杜某，四川穗城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋某，四川穗城律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：和田某某房地产开发有限公司（原和田某某房地产经纪有限公司），住所地新疆维吾尔自治区于田县。

法定代表人：布某某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：麦某某，新疆友好律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乌某某，新疆友好律师事务所律师。

再审申请人新疆某某建筑工程有限公司（以下简称某某甲公司）因与再审申请人和田某某房地产开发有限公司（以下简称某某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2023）新32民终11号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

某某甲公司申请再审称，一、原审法院在收到鉴定意见后未给予当事人书面异议期，剥夺了当事人提出书面意见及要求鉴定人作出解释的权利，程序严重违法。二、鉴定费应由法院与鉴定人协商确定，但原审鉴定费系某某乙公司与鉴定人协商确定，从本案鉴定结论反映案涉2000余万工程项目主体已经封顶，鉴定造价仅为1200万余元，该鉴定结论与事实、常理不符。三、原审法院应在收到鉴定人缴费通知后要求申请鉴定人及时缴纳鉴定费，但某某乙公司在未缴纳全部鉴定费的情况下，鉴定人即作出初步鉴定结论，按照法律规定，启动鉴定程序后，申请鉴定人未预付鉴定费的应当视为放弃鉴定。四、某某乙公司二审提交的合同系复印件，且与某某甲公司一审提交合同内容存在冲突，二审法院认可某某乙公司提交的该证据缺乏正当性。且二审法院将两份合同作为鉴定材料递交至鉴定人处，鉴定人据此作出了材料调差的争议性结论。依照鉴定规则，法院应当提交双方当事人无争议且认可的证据用以鉴定，但某某甲公司始终未予认可某某乙公司提交的合同，因此鉴定结论不具有合法性。五、本案因某某乙公司违约致使工程造价存在争议，根据《建设工程造价鉴定规范》鉴定人应进行全面鉴定，但本案鉴定人仅对已完成的永久性工程进行造价鉴定，其他项目均未鉴定，存在漏项。综上，原判决鉴定程序不当，新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论与事实严重不符，该鉴定意见不应作为证据采信，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第二项、第六项之规定申请再审。

某某乙公司答辩称，一、原审鉴定程序合法，双方当事人经原审法院组织共同选定鉴定机构，且双方都对鉴定内容发表了意见，鉴定人也对双方当事人的异议进行答复，原审法院亦组织双方当事人对鉴定意见进行质证，不存在剥夺当事人提出异议的权利。二、本案鉴定费数额较高，某某乙公司收到缴纳鉴定费通知后，已及时缴纳鉴定费。三、某某乙公司提交的合同虽系复印件，但能够与其他证据相印证，且该合同原件在和田地区建设局备案留档，该合同明确约定工程造价为固定价，价格不予调整，所以材料差价应当予以扣除。某某甲公司的再审申请理由不能成立，应当予以驳回。

某某乙公司申请再审称，一、双方当事人签订的案涉合同约定市场价格波动不调整合同价格，故对二审程序中鉴定报告所含材料价格差价费696,469.13元应予扣除。二、某某甲公司未提交地下混凝土构件防腐工程及缴纳住房公积金的证据，故对鉴定报告该两部分6,444.1元及54,725.34元应予扣除。三、二审判决认定利息数额不当，某某乙公司提交的合同对于利息计算没有约定，故本案利息应以未支付工程款数额从起诉之日起按照市场报价利率计算。四、原判决鉴定费用分担错误，某某乙公司未付工程款数额已达某某甲公司诉讼请求工程款数额的一半，故鉴定费应当由双方各自按照50％承担。五、原判决诉讼费承担错误，应依照确定的剩余工程款由双方当事人按规定各自负担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第二项、第六项之规定申请再审。

某某甲公司答辩称，我方一审时已提交双方签订的施工合同，某某乙公司未对该合同内容提出异议，仅对该合同公章与其他诉讼材料印章差异有异议，经一审法院核实是合同专用章与公章的区别，某某乙公司未提交证据证明我方提交的合同系虚假合同，充分说明该合同为双方真实意思表示。另某某乙公司提交的合同应为原件，而非复印件，该份留存住建局备案的合同仅是为了备案而制作，并非双方实际履行的合同。且根据某某乙公司提交的2019年8月的收款凭据印证了案涉项目在2019年即已开工，因此，材料是否调差应当依据双方实际履行的合同，也就是2019年签订的合同进行认定。对于地下防腐及住房公积金均应当是工程造价中包含的项目，应当予以支持。对于利息的认定原判决认定有误，双方合同明确约定进度款支付周期，某某乙公司存在不予支付进度款的违约行为，应按合同约定分段计算利息，而原判决全部从起诉之日起计算错误，且计算截止时间应为某某乙公司全部履行义务之日，原判决对利息计算远少于某某甲公司的实际损失。因某某乙公司违约行为致使本案不得不进行司法鉴定，故鉴定费用应由某某乙公司承担。诉讼费不属于可以申请再审事项，不应当予以支持。

再审审查期间，某某甲公司提交2021年6月至2024年4月电费收款收据，证明案涉项目电费一直由某某甲公司缴纳，公司损失一直在增加。某某乙公司质证称，对该证据真实性认可，对关联性、证明目的不认可，该证据不能证明该费用系某某甲公司缴纳，也无法证明损失一直在增加。本院对该证据的真实性予以确认，对证明问题结合事实综合予以认定。

某某乙公司提交以下两份新证据，证据一，2024年6月4日，和田地区住房和城乡建设局出具的情况说明，证明在原审提交的合同与行政机关《建设工程施工合同（GF-2013-0201）》（以下简称《备案合同》）相一致。证据二，建设工程施工合同，证明某某乙公司在二审期间提交的合同向和田地区住房和城乡建设局备案存档，该合同是综合固定单价合同，其中明确约定市场波动价格不予调整。某某甲公司质证称，不确定是否为《备案合同》，《备案合同》系某某乙公司单方办理，且该合同与双方2019年签订的合同内容有巨大差异。即便是《备案合同》也不是双方真实意思表示，合同中重要内容均未作出实质性约定，亦未载明签订日期，真实有效的合同不应当对合同生效、款项支付、预付款、违约责任等重要内容不作约定，且该合同也只有行政机关有合同原件，双方当事人均没有该份合同原件，故该合同仅是为了备案而制定的，不应当被采信，相关价款的结算、鉴定，应当依照双方实际履行的2019年签订的合同认定。本院对该两份证据的真实性予以确认，对证明问题结合事实综合予以认定。

本院经审查认为，一、关于作为本案双方结算依据的合同如何确定的问题。本案中，某某甲公司提交双方签订于2019年8月12日的《建设工程施工合同（GF-2013-0201）》（以下简称《2019合同》），工期自2019年9月12日至2021年4月15日（582天），合同价2600万元。某某乙公司提交的和田地区住房和城乡建设局2020年5月13日备案的《备案合同》，未注明签订日期，工期自2020年4月30日至2021年5月1日（366天），合同价20,600,649.85元。该两份合同对于第三部分“专用合同条款”项下条款的“11价格调整、12.4工程进度款支付、16违约”涉及某某甲公司、某某乙公司争议事项约定不尽一致，其余实质性合同内容约定均相同，由某某甲公司以2600万元左右价格承包宝地酒店的建设施工。本院认为，根据某某乙公司二审提交的收款收据及交款凭证，其陈述该记载为2019年8月的凭证款项系用于为某某甲公司施工用电安装变压器的花费，结合某某乙公司法定代表人2021年8月3日出具的欠条承诺，在2021年8月3日至2021年9月3日向某某甲公司支付500万元，可以认定双方对于《2019合同》已做出相应履行行为。反观《备案合同》对于付款周期及违约责任均未作出约定，有违一般建设工程施工合同常理，而《2019合同》中对合同具体履行约定更为明确具体，且双方实际按该合同执行，故应当以《2019合同》作为双方结算工程价款的依据。

二、关于原审法院鉴定程序是否正当的问题。原审法院依某某乙公司申请，委托新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，某某乙公司预交10万元鉴定费，因现行法律并未明确规定必须预交全部鉴定费用才能启动鉴定程序，故原审法院启动对案涉工程造价的鉴定程序并不违反法律规定。鉴定人出具《工程造价鉴定意见书》对案涉工程造价鉴定金额为12,068,734.57元，该鉴定人具有相应鉴定资格，经现场勘查后，各方对案涉工程已完成部分均予以确认，后鉴定人将鉴定意见初稿送达各方，双方当事人也充分发表对鉴定意见的异议，并由鉴定人作出书面答复，原审法院亦组织双方当事人对鉴定意见终稿进行质证，并不存在剥夺当事人提出异议的权利，因此原审法院鉴定程序合法，鉴定意见作为本案定案依据，并无不当。

三、关于原判决工程款数额认定是否正确的问题。案涉工程主体建筑已完工，某某乙公司至本案诉讼时仅支付合同价款的11.69％，已经构成根本违约，应当按照合同约定承担相应违约责任。虽《2019合同》对于价格调整未作出约定，但是鉴定意见中对于材料调差部分的争议金额696,469.13元系因某某乙公司的违约行为导致，原审法院判令其承担该部分费用，亦无不当。对于地下混凝土防腐金额6,444.1元，因双方投标报价内包含基础防腐造价，故原判决判令某某乙公司承担有事实依据。对于住房公积金54,725.34元作为工程造价规费，属于建设成本，故原判决判令某某乙公司承担并无不当。

四、关于原判决利息计算是否有误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”如前所述，原判决根据双方当事人合同及法律规定，以未支付工程款9,658,734.57元为基数，自某某甲公司起诉之日起，截至判决之日，按照同期人民银行中长期贷款上限基准利率上浮30％的标准，认定利息653,703元，理据充分。

综上，某某甲公司、某某乙公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第二项、第六项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回新疆某某建筑工程有限公司、和田某某房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　侯　　 卫　　 宁

审判员　祁　　 万　　 杰

审判员　韩　　 雅　　 婷

二〇二四年七月二十六日

书记员　沙热古丽·达吾提