新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2024）新32民终1073号
上诉人（原审原告、反诉被告）：某大型停车场，住所地新疆维吾尔自治区民丰县。
经营者：周某，女，1973年11月2日出生，住新疆维吾尔自治区民丰县。
委托诉讼代理人：王海刚，北京德衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：某工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市。
法定代表人：张某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗秀钧，新疆谦泽律师事务所律师。
上诉人某大型停车场上诉人某工程建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区民丰县人民法院（2023）新3227民初288-2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2024年8月7日公开开庭审理了本案。上诉人某大型停车场的委托诉讼代理人王海刚、被上诉人某工程建设有限责任公司的委托诉讼代理人罗秀钧等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某大型停车场上诉请求：1．变更新疆维吾尔自治区民丰县人民法院作出的（2023）新3227民初288-2号民事判决第二项为某工程建设有限责任公司于判决生效之日起十日内向某大型停车场支付垫付工程款1,226,165.37元；2．变更新疆维吾尔自治区民丰县人民法院作出的（2023）新3227民初288-2号民事判决第三项，改判为某工程建设有限责任公司于判决生效之日起十日向某大型停车场支付垫付罚款24,639元（不服金额9,855.6元）；3．撤销新疆维吾尔自治区民丰县人民法院作出的（2023）新3227民初288-2号民事判决第四项，改判为某工程建设有限责任公司于判决生效之日起十日内向某大型停车场支付经营性损失250,000元；4．本案一、二审诉讼费、鉴定费由某工程建设有限责任公司承担。事实和理由：一、一审法院认定损失责任划分超出了各方的诉讼请求，无事实和法律依据，审理程序错误；2．一审法院关于工程款的处理事实认定错误，适用法律错误；3．一审法院关于经营性损失的认定事实不清，适用法律错误，导致一审错判；4．一审法院按照责任比例确定罚款承担的金额无事实依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
某工程建设有限责任公司辩称，某大型停车场的上诉请求违反了常识常理常情，依法应当驳回。我方对某大型停车场在诉状第五页表述的“一审法院认定的某大型停车场的过错是监理未能及时就超出红线问题发出纠正意见”认可，第二个上诉理由我方也认可。
某工程建设有限责任公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区民丰县人民法院作出的（2023）新32227民初288-2号民事判决；2．改判驳回某大型停车场的诉讼请求或将本案发回重审；3．由某大型停车场承担一、二审诉讼费、鉴定费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1．某工程建设有限责任公司完成了地基基础，并通过了验收，且某大型停车场签字确认合格，但一审判决忽略该事实，导致认定事实错误；2．一审判决以案涉未经质证的鉴定作为定案依据，属于程序错误；二、一审判决适用法律错误。1．某大型停车场违反诚实信用原则，提出本诉违反常识、常理；2．一审判决违反了公平原则，某工程建设有限责任公司为某大型停车场完成了相应的工程量，一审判决却只解除案涉合同，没有对某工程建设有限责任公司的工程款诉求进行裁判；三、一审判决程序违法。1．案涉鉴定未经当事人质证就作为定案依据，属于程序违法；2．某工程建设有限责任公司向一审法庭提出了反诉，但一审却对此并未进行审理，属于程序违法。综上，二审法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。
某大型停车场辩称，一、一审判决关于工程量和工期相关事实的认定清楚。1．某工程建设有限责任公司施工的部分经鉴定质量不合格；2．某大型停车场无付款违约，某工程建设有限责任公司工期违约的事实清楚；3．一审法院关于已支付工程款的事实认定清楚；二、一审法院关于适用法律确有错误，某工程建设有限责任公司无权要求支付任何工程款，一审判决按比例承担工程款及罚款错误。某大型停车场已将包括案涉称帝的所有图纸交付给某工程建设有限责任公司，但某工程建设有限责任公司未按照给定的位置施工，导致受到了行政处罚，某工程建设有限责任公司对此应当给予赔偿。综上，某工程建设有限责任公司的上诉请求无事实和法律依据，应当驳回其上诉请求，维持原判。
某大型停车场向一审法院提出诉讼请求：1．确认某大型停车场、某工程建设有限责任公司之间的《建设工程施工合同》于2023年4月24日解除；2．判令某工程建设有限责任公司限期完成施工场地的清理工作，并向新奥停车场移交施工场地；3．请求判令某工程建设有限责任公司立即向新奥停车场交付施工资料；4．判令某工程建设有限责任公司向某大型停车场赔偿因工程质量不合格所造成的损失850,000元（暂定金额，以最终鉴定意见为准）；5．请求判令某工程建设有限责任公司向某大型停车场赔偿经营损失374,400元；6．本案诉讼费、保全费、诉讼保全责任险费用由某工程建设有限责任公司承担。
某工程建设有限责任公司向一审法院提出反诉请求：1．判令某大型停车场继续履行2022年3月29日双方签订的《建设工程施工合同》。2．判令某大型停车场向某工程建设有限责任公司支付已完工程的工程款4,100,000元；3．判令某大型停车场向某工程建设有限责任公司支付利息102,500元；4．判令某大型停车场向某工程建设有限责任公司赔偿损失180,000元；5．由某大型停车场承担本案本诉、反诉的诉讼费和鉴定费；6．判令某大型停车场向某工程建设有限责任公司支付垫资利息205,000元；7．判令某大型停车场向某工程建设有限责任公司支付违约金8,006,000元。
一审法院认定事实：2022年3月20日，某大型停车场与某工程建设有限责任公司签订《建设工程施工合同》，约定某工程建设有限责任公司承包某大型停车场项目，工程内容为新建宾馆壹栋4,955.37m2，展厅828.18m2，维修车间两栋2,910.72m2；2．合同工期自2022年4月1日起至2023年3月31日，工程质量标准为合格。某工程建设有限责任公司先行垫付施工，并承诺给某大型停车场项目垫资300-400万元，双方又约定因承包人违约解除合同的特别约定：对未完成工程价值评估、解约后移交，发包人继续使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件的费用承担方式为据实评估、返还承包人。施工过程中，某大型停车场分别于2022年4月16日、2022年4月29日、2022年5月5日、2022年6月18日、2022年6月19日、2022年7月4日、2022年7月5日、2022年7月18日、2022年7月29日、2022年8月9日对施工过程中出现的安全隐患、施工质量问题以监理通知单的方式通知对方，签收人为施工负责人乔某。
另查明，某大型停车场项目未经批准，擅自越界多占82.13平方米土地建设。民丰县自然资源局依法对涉案违法行为立案调查，于2022年11月3日出具民自然资罚字［2022］第18号行政处罚决定书对某大型停车场作出处罚，并当日向某大型停车场送达行政处罚决定书。某大型停车场没有申请复议，也没有向法院提起行政诉讼。现该行政处罚决定书已经生效，民丰县自然资源局按照法定程序向某大型停车场送达履行行政处罚决定催告书，被申请人并没有行使其陈述、申辩的权利。现某大型停车场未在合理的期限履行行政处罚决定书。现民丰县自然资源局出具的民自然资罚字［2022］第18号行政处罚决定书，经法院准予强制执行。
又查明，民丰县自然资源局与某大型停车场签订《国有建设得使用权出让合同》，该合同上附有“出让宗地平面界址图”。把将涉案场地所有图纸交付至施工队。
一审法院认为，本案争议焦点为：某大型停车场以及某工程建设有限责任公司的上诉请求是否应予以支持的问题。
一、关于案涉工程损失的责任划分问题
本案中涉案工程因超出宗地平面界址图施工范围，现在面临对超出部分拆除的问题。由于建筑工程是整体主体，拆除影响整体建筑。且涉案建设工程经鉴定质量不符合标准，存在安全隐患，现该建设工程某大型停车场需要整体拆除。由于本案合同解除后已经建设完成的工程需要废弃甚至拆除，其不同于工程后续可以继续建设和使用的情形，相当于此前投入支付的款项属于过失及违约行为存在直接的因果关系。
根据《建设工程质量管理条例》第二十八条规定，施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料；本案中某工程建设有限责任公司作为施工单位，必须按照设计图施工。通过涉案工程的行政许可证等相关材料来审查，并不存在图纸错误，或者边界坐标错误等情况。且本案中某工程建设有限责任公司也并未提出相关证据证明某大型停车场向某工程建设有限责任公司所交付的图纸错误的证据，故一审法院视为施工方没有按照设计图纸来进行施工，存在过失，应承担相应违约责任。从双方签订的合同来看，发包人授权监理人对工程实施监理的权利，由监理人派驻施工现场，对施工现场工作进行监督，指示。过程中并没有对超出红线部分予指许诺，或者没有及时发出纠正意见建议。发包方对涉案工程超出红线所造成损失的扩大具有一定的责任。一审法院综合考虑某工程建设有限责任公司作为具体施工单位，其没有尽到自己的基本义务，应承担主要责任。某大型停车场作为发包方在案涉工程施工过程中的主导地位，因监理工作存在疏漏，应承担次要责任。按照公平原则，对本案工程的损失，某大型停车场作为发包方承担40％的责任，某工程建设有限责任公司作为施工方承担60％的责任。
二、对已付工程款以及尚未支付工程款怎么处理的问题。
首先确认涉案工程的工程造价的问题。某建设工程项目管理有限公司所出具的工程造价鉴定意见书中对已完工部分的工程总造价为2,480,031.73元。根据《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》第三十三条第二款规定：承包单位未按合同约定的质量标准和工期完成承包任务的，发包方有权扣减工程款。按照责任划分，某大型停车场应扣减涉案工程款1,471,512元，应支付992,012.692元。
本案中某大型停车场已经向某工程建设有限责任公司支付工程款1,000,000元，以及垫付水电费4,416.58元、施工人员保险费17,389.31元一审法院予以认可。对于垫付428,841元人工工资，某大型停车场并没有实际履行，并对该行政行为提出异议，因尚未实际发生，对该垫付款项不予认可。某大型停车场对垫付杨红菊等5人的工资149,834元，由民丰县人力资源和社会保障局以及5人收据予以证实，故一审法院予以认可。向王某垫付50,525元、买某30,000元、阿某1,000元有收据予以证实，一审法院予以认可。综上，某大型停车场已经向某工程建设有限责任公司支付工程款共计1,253,165.39元。故某工程建设有限责任公司应退还工程款261,152.7元（1,253,165.39元-992,012.69元）。
综上，对某大型停车场退还工程款的诉讼请求按照责任划分，合理部分予以支持。某工程建设有限责任公司按照责任划分，已经拿到应得工程款，对其主张剩余工程款的主张一审法院不予支持。
三、赔偿经营性损失是否予以支持以及如何认定的问题。
根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。按照评估鉴定意见书，涉案工程假设继续施工，实际需要302天完工。实际施工为90天，总共392天。合同约定施工天数为364天。根据评估鉴定意见书，某工程建设有限责任公司若继续施工逾期28天。但涉案合同停止履行，是超出宗地红线、疫情、诉讼等多种因素造成，且双方都有一定的责任。而涉案合同是附条件合同，尚未生效。故让某工程建设有限责任公司承担该经营损失费用，有悖诚实信用原则，以及公平原则。对某大型停车场的诉讼请求，一审法院不予支持。
四、关于行政处罚款承担的问题。
对于建筑超出宗地红线，双方均有一定的过错责任。按照以上认定责任划分，某大型停车场承担40％，某工程建设有限责任公司承担60％。即某工程建设有限责任公司承担14,783.4元。
五、诉讼费、保全费、诉讼保全责任费用、鉴定费用的问题。
本案中诉讼费、保全费、鉴定费按照《诉讼费用缴纳办法》来处理。
诉讼保全保险责任费用财产保全制度设立的目的在于保障案件将来的顺利执行、维护当事人的合法权益。但法律并不限制当事人提供担保的方式，申请人完全可以自主选择是否以诉讼保全责任保险方式提供担保，财产保全责任保险费并非法律规定的必要诉讼费用。财产保全责任保险系为避免保全错误承担损害赔偿责任而给自己购买的保险产品，该费用不属于违约后必然发生的损失，应由投保人自行负担。该保全保险责任费用由某大型停车场自行负担。
综上，一审判决：一、某工程建设有限公司于判决生效之日立即向某大型停车场交付施工资料；二、某工程建设有限公司于判决生效之日起十日内向某大型停车场支付垫付工程款261,152.7元；三、某工程建设有限公司于判决生效之日起十日内向某大型停车场支付罚款14,783.4元；四、驳回某大型停车场的其他诉讼请求；五、驳回某工程建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18,307.24元，由某大型停车场负担12,703.13元，由某工程建设有限公司负担5,604.11元。反诉受理费4,758.35元，由某工程建设有限公司负担。鉴定费共计18,307.24元，由某大型停车场负担12,703.13元，由某工程建设有限公司负担5,604.11元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本案二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本案争议焦点为：1．某工程建设有限责任公司是否应当赔偿某大型停车场的各项损失；2．某大型停车场是否应当支付某工程建设有限责任公司的工程款以及利息。
关于争议焦点一。首先，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。经一审查明，某大型停车场因某工程建设有限责任公司施工过程中屡次出现安全以及质量等问题向其发送向通知予以整改，某工程建设有限责任公司一直未予以回复，涉案合同经鉴定机构检测已鉴定出工程质量不符合要求，且涉案工程因超出出让宗地平面界址图施工范围，且因所建项目超出红线图规划项目东侧和南侧，被民丰县自然资源局下达《行政处罚决定书》予以罚款，并被要求拆除相关设施，恢复土地原状；现在面临对超出部分拆迁的问题，该合同因客观原因无法继续履行，合同目的已无法实现，一审法院予以解除并无不当，本院予以支持。
其次，因案涉工程未如期完工，双方均存在过错。一审法院认定，本案中某工程建设有限责任公司作为施工单位，应当按照设计图施工，通过涉案工程的行政许可证等相关材料来审查，并不存在图纸错误或者边界坐标错误等情况，且本案中某工程建设有限责任公司也未提出相关证据证明某大型停车场向某工程建设有限责任公司所交付图纸错误的证据，一审法院认定某工程建设有限责任公司存在过失，并无不当，某工程建设有限责任公司应承担相应的责任；某大型停车场授权监理人对工程实施监理的权利，但在施工过程中监理人并没有对超出红线部分没有及时发出纠正意见或建议，某大型停车场对涉案工程超出红线所造成损失的扩大具有一定的责任；某工程建设有限责任公司作为具体施工单位，没有尽到自己的基本义务，应承担主要责任，某大型停车场作为发包方在案涉工程施工过程中因监理工作存在疏漏，应承担次要责任，故一审法院根据双方的过错责任划分，酌情认定某大型停车场应承担60％的责任，由某工程建设有限责任公司承担40％的责任，并无不当，本院予以支持。
对于某大型停车场提出由某工程建设有限责任公司返还垫付工程款1,226,165.37元的主张，因案涉工程经鉴定质量不合格，存在安全隐患，已被民丰县自然资源局责令拆除，一审法院委托某建设工程项目管理有限公司所出具的工程造价鉴定意见书中对已完工部分的工程总造价为2,480,031.73元，对此双方均无异议，本院予以确认。一审法院根据《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》第三十三条第二款的规定，对双方按照责任划分，认定某大型停车场应当予以扣减涉案工程款1,488,019.04元，剩余向某工程建设有限责任公司支付的工程款为992,012.69元，故对于某大型停车场主张由某工程建设有限责任公司向其返还垫付工程款1,226,165.37元的诉讼请求，本院不予支持。
对于某大型停车场主张的罚款24,693元由某工程建设有限责任公司承担的问题，对此，一审法院按照责任划分，酌情考虑由某大型停车场承担40％（9,855.6元），某工程建设有限责任公司承担60％（14,783.4元）并无不当，本院予以支持。
对于某大型停车场提出由某工程建设有限责任公司赔偿经营性损失250,000元，因案涉项目未完工，停车场的经营受多种因素影响，某大型停车场未提交证据证明其可能的产出及可获得的预期收益，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，某大型停车场应当承担举证不能的法律后果，故对于某大型停车场的该项诉讼请求，本院不予支持。
关于争议焦点二。本案中，一审法院依据《工程造价鉴定意见书》确认案涉工程已完工部分的造价为2,480,031.73元，但根据《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》第三十三条第二款“承包单位未按合同约定的质量标准和工期完成承包任务的，发包方有权扣减工程款”的规定，一审法院据此按照某工程建设有限责任公司的过错责任划分，认定某大型停车场应扣减涉案工程款1,488,019.04元，故某大型停车场应向某工程建设有限责任公司支付工程款为992,012.69元；一审法院根据某大型停车场提交的各项支付凭证综合认定，某大型停车场已经向某工程建设有限责任公司支付工程款共计1,253,165.39元，对此本院予以确认，故某大型停车场并不存在欠付工程款，无需再向某工程建设有限责任公司支付工程款以及利息。
对于某工程建设有限责任公司提出，一审期间案涉鉴定未经当事人质证就作为定案依据，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条的规定，属于程序违法，对此，本案一审期间，所选某检测有限公司以及某建设工程项目管理有限公司是经双方摇号确定，且对申请鉴定事项现场勘验、检测等多种手段对该工程质量进行检查，并组织双方当事人对鉴定意见进行了质证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百零三条的规定，程序合法，故对某工程建设有限责任公司的该项主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处置结果是适当，应予维持，某大型停车场、某工程建设有限责任公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39,140.48元，由某大型停车场负担15,681.93元，由某工程建设有限责任公司负担23,458.55元。
本判决为终审判决。
审判长 热依汗古力·吐尔洪
审判员 努尔曼古丽·艾尔肯
审判员 陈 建 兵
二〇二四年十一月十五日
书记员 阿 斯 亚